Denisapatrascu's Blog

Articol publicat in Revista română de Dreptul Muncii nr.3/2011, cu drepturi exclusive de editare

Ca urmare a aprobării Legii nr.40/2011[1], 11 din cele 107 articole modificate ale Codului muncii vizează munca prin agent de muncă temporară. Modificările pornesc de la definire până la elementele contractelor care stau la baza relației triunghiulare a acestei forme de muncă, fiind cu siguranță cel mai modificat capitol din Codul Muncii.

Deși s-a dorit armonizarea legislației cu Directiva 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară, rămân aspecte nearmonizate, precum definirea agentului de muncă temporară.

   Prin art.87 din Codul Muncii se delimitează noțiunea de agent de muncă temporară, salariat temporar și utilizator ca părți ale unei relații triunghiulare bazate pe două tipuri de contracte: unul de natură comercială încheiat între utilizator și agentul de muncă temporară și unul de muncă încheiat de acesta din urmă cu salariatul temporar, în vederea punerii la dispoziția utilizatorului a salariatului temporar pe durata unei misiuni temporare. Munca prin agent de muncă temporară este munca prestată de un salariat temporar care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară şi care este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă. Salariatul temporar este persoana care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară, în vederea punerii sale la dispoziţia unui utilizator pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă.  Agentul de muncă temporară este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, care încheie contracte de muncă temporară cu salariaţi temporari, pentru a-i pune la dispoziţia utilizatorului, pentru a lucra pe perioada stabilită de contractul de punere la dispoziţie sub supravegherea şi conducerea acestuia. Condiţiile de funcţionare a agentului de muncă temporară precum şi procedura de autorizare  se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. Utilizatorul este persoana fizică sau juridică pentru care şi sub supravegherea şi conducerea căruia munceşte temporar un salariat temporar pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară. Misiunea de muncă temporară înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise şi cu caracter temporar[2].

         În definirea acestor termeni s-au transpus parțial prevederile art.3 alin.(1) din Directiva 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară. Nu a fost transpusă definirea agentului de muncă temporară, deoarece potrivit prevederilor art.3 alin.(1) lit.b din Directiva 2008/104/CE „agent de muncă temporară înseamnă orice persoană fizică sau juridică ce, în conformitate cu legislația națională, încheie contracte de muncă sau raporturi de muncă cu lucrători temporari pentru a-i pune la dispoziția unor întreprinderi utilizatoare, pentru a lucra cu titlu temporar sub supravegherea și conducerea acestora”.

Munca prin agent de muncă temporară este reglementată de HG nr.938/2004 privind condițiile de înființare și funcționare precum și de procedura de autorizare a agentului de muncă temporară[3], cu completările și modificările ulterioare.

         Un pas important în susținerea acestei forme flexibile de contract individual de muncă este lărgirea situațiilor în care acesta poate fi încheiat. Anterior modificărilor aduse de Legea nr.40/2011 contractul de muncă temporară putea fi încheiat doar pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, pe durata suspendării; pentru prestarea unor activităţi cu caracter sezonier; pentru prestarea unor activităţi specializate ori ocazionale. În varianta actuală limitările privesc tipul de activitate, deoarece aceasta trebuie să privească o sarcină precisă și cu caracter temporar, ceea ce presupune o detaliere amănunțită a activităților pe care le va îndeplini salariatul temporar pe durata misiunii temporare, neputând fi acceptată o activitate generică.

Singura excepție a posibilității încheierii contractului de muncă temporară este cea prevăzută de art.92 din Codul Muncii potrivit căruia utilizatorul nu poate beneficia de serviciile salariatului temporar, dacă urmăreşte să înlocuiască astfel un salariat al său al cărui contract de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă.

Dreptul constituțional la grevă ar fi limitat dacă pe durata acesteia angajatorul ar putea înlocui salariatul aflat în grevă, nemaiputându-se exercita asupra sa niciun fel de presiune. Astfel, este interzisă înlocuirea salariatului aflat în grevă atât cu un salariat angajat cu un contract de muncă pe durată determinată cât și de unul încadrat cu un contract de muncă temporară.

Eliminarea restricțiilor de a încheia contracte de muncă temporare este prevăzută de art.4 din Directiva 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară conform căruia „interdicțiile și restricțiile privind utilizarea muncii temporare se justifică numai pe motive de interes general privind, în special, protecția lucrătorilor temporari, cerințele privind siguranța și sănătatea la locul de muncă sau necesitatea de a asigura funcționarea corespunzătoare a pieței muncii și prevenirea abuzurilor. Statele membre UE, după consultarea partenerilor sociali, în conformitate cu legislaţia naţională, cu practicile şi convenţiile colective, trebuie să revizuiască orice restricţie sau interdicţie privind utilizarea muncii temporare, pentru a verifica dacă acestea sunt justificate de motivele cuprinse în Directivă, până la data de 5 decembrie 2011. În cazul în care aceste restricții sau interdicții sunt prevăzute în convenții colective, revizuirea menționată anterior poate fi efectuată de partenerii sociali care au negociat convențiile respective”.

         Contractul de muncă temporară este afectat de un termen extinctiv, reprezentat de durata contractului de muncă temporară, care poate fi egal cu durata unei misiuni, de maxim 24 luni, cu prelungirea acestui termen până la 36 luni, sau pentru mai multe misiuni, în cadrul aceluiaşi termen, mărindu-se astfel termenul legal de la 18 luni, cu prelungirea până la 24 luni.

Termenul misiunii temporare inițiale nu poate depăși 24 luni, potrivit art.89 alin.(1) din Codul Muncii dar poate fi prelungit cu perioade succesive, până la 36 de luni, prin act adițional la contractul de muncă temporară.

Este dificil de interpretat voința legiuitorului în privința unei modalități alternative de prelungire a contractului de muncă temporară, deoarece acesta folosește cuvântul „sau” între 1. condiţiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară și 2. pot face obiectul unui act adiţional la acest contract, având în vedere faptul că încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă este o cerință ad validitatem (art.16 Codul Muncii) la fel și precizarea termenului contractului de muncă pe durată determinată (art.80 alin.(2) Codul Muncii), iar contractul de muncă temporară este o formă a celui pe durată determinată și precizarea duratei misiunii (art.90 alin.(2) Codul Muncii). În aceste condiții, apreciez că singura modalitate de prelungire a contractului de muncă temporară este prin act adițional în condițiile prevăzute în contractul de muncă temporară.

         Nu doar contractul de muncă se încheie în formă scrisă ad validitatem dar și cel de natură comercială trebuie să îmbrace forma scrisă. Având în vedere inexistența unei sancțiuni pentru neîncheierea în formă scrisă, precum și natura comercială a contractului de punere la dispoziție, forma scrisă are caracter ad probationem, având ca sancțiune imposibilitatea dovedirii cu un alt mijloc de probă[4], exceptând mărturisirea şi începutul de dovadă scrisă care poate fi completat cu martori şi prezumpţii conform art.1204 şi 1197 din Codul civil. Elementele pe care acest contract le cuprinde trebuie să individualizeze activitatea, condițiile de muncă, drepturile și obligațiile salariatului temporar precum și ale utilizatorului. Deși este un contract comercial încheiat între agentul de muncă temporară și utilizator, acesta cuprinde drepturi și obligații pentru un terț față de acest contract (salariatul temporar), creându-se o relație cvasi-contractuală între utilizator și salariatul temporar.

         Contractul de punere la dispoziție trebuie să conțină potrivit art.90 alin.(2) din Codul Muncii cel puțin: a) durata misiunii; b) caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru;c) condiţiile concrete de muncă;     d) echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze; e) orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului temporar; f) valoarea comisionului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum şi remuneraţia la care are dreptul salariatul; g) condiţiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziţie de un agent de muncă temporară.

         Acest contract nu poate conține clauze referitoare la limitarea dreptului de muncă și de angajare a salariatului temporar, potrivit prevederilor art.3 din Codul Muncii[5], implicit nici limitări referitoare la dreptul utilizatorului de a-l angaja pe salariatul temporar, după finalizarea misiunii temporare. O astfel de clauză este lovită de nulitate absolută.

Principiul prevăzut de art.5 din Codul Muncii privind egalitatea de tratament faţă de toţi salariaţii are o prevedere specială în cazul salariatului temporar, căruia i se asigură cadrul legal al egalității în drepturi cu ceilalți salariați ai utilizatorului (deși nu este salariatul acestuia), având acces la aceleași facilități cu aceștia.

Contractul de muncă temporară reprezentând o formă a contractului de muncă pe perioadă determinată, acestuia îi sunt aplicabile inclusiv prevederile art.86 din Codul Muncii[6] potrivit cărora salariaţii cu contract individual de muncă pe durată determinată nu vor fi trataţi mai puţin favorabil decât salariaţii permanenţi comparabili, numai pe motivul duratei contractului individual de muncă, cu excepţia cazurilor în care tratamentul diferit este justificat de motive obiective.

         Dreptul la sănătate și securitate în muncă este un drept asigurat tuturor salariaților, potrivit art.6 din Codul Muncii, inclusiv salariatului temporar, dotarea cu echipamente de protecție și de muncă fiind asigurată de utilizator, cu excepția situației în care prin contractul de punere la dispoziție se stabilește această obligație în sarcina agentului de muncă temporară.

Relația cvasi-contractuală dintre utilizator și salariatul temporar implică anumite obligații pe care le are angajatorul în sarcina utilizatorului, acesta având cu excepția prerogativei disciplinare și a celei de plată a salariului și a celorlalte contribuții la bugetul de stat consolidat toate drepturile și obligațiile unui angajator obișnuit față de salariatul său.

Având în vedere reglementările în domeniul accidentelor de muncă și bolilor profesionale, locul accidentului este cel de la care pornește ancheta inspectorilor de muncă, și cum acesta aparține utilizatorului, acesta este singurul în măsură să realizeze demersurile legale în acest sens.

         Potrivit prevederilor art.16 din Codul Muncii contractul de muncă se încheie în formă scrisă ca o cerință a valabilității sale, aceeași condiție rezidă și pentru contractul de muncă temporară, care se poate încheia pe durata unei misiuni, care trebuie limitată temporar în condițiile menționate de art.89 din Codul Muncii sau pe durată nedeterminată. Indiferent de durata contractului (o misiune/ mai multe/ durată nedeterminată) pentru fiecare misiune se încheie un contractul de muncă temporară în care se precizează elementele de identificare a misiunii temporare.

Contractul de muncă temporară trebuie să precizeze elementele menționate de contractul de punere la dispoziție referitoare la condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, pe lângă elementele prevăzute într-un contract individual de muncă. Conform dispozițiilor art.17 din Codul Muncii contractul individual de muncă trebuie să conțină cel puțin: a) identitatea părţilor; b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului; d) Funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, precum şi fişa postului cu specificarea atribuţiilor postului; d¹) criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului; e) riscurile specifice postului; f) data de la care contractul urmează să îşi producă efectele; g) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; h) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; i) condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia; j) salariul pe bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul; k) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână; l) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului; m) durata perioadei de probă; și după caz: durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate; moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată; prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate; condiţiile de climă; reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară; obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală; condiţiile de repatriere a lucrătorului, după caz.

Perioada de probă poate fi considerată una determinantă pentru continuarea contractului de punere la dispoziţie, deoarece în cazul în care utilizatorul consideră că salariatul temporar nu corespunde funcţiei poate solicita încetarea contractului de punere la dispoziţie. Obligaţia agentului de muncă temporară este una de mijloace, iar în cazul menţionat, răspunderea contractuală a acestuia va fi angajată doar în măsura în care utilizatorul va demonstra insuficienta diligenţă, corelată cu neglijenţa sau imprudenţa salariatului temporar[7]. În cazul în care alegerea salariatului temporar a fost făcută în scopul de a-l frauda pe utilizator, poate fi angajată răspunderea contractuală a agentului de muncă temporară.

Prin contractul de muncă temporară se poate stabili o perioadă de probă pentru realizarea misiunii, a cărei durată nu poate fi mai mare de[8]: 2 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mică sau egală cu o lună; 5 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între o lună şi 3 luni; 15 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între 3 şi 6 luni;  20 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mare de 6 luni; 30 de zile lucrătoare în cazul salariaţilor încadraţi în funcţii de conducere, pentru o durată a contractului de muncă temporară mai mare de 6 luni. Prin modificările aduse prin Legea nr.40/2011 se prevede distinct durata perioadei de probă pentru funcțiile de conducere.

Principalul drept al salariatului temporar este plata salariului, această obligație ca și cea de virare a impozitului pe venit și a contribuțiilor sociale revine agentului de muncă temporară, în calitate de angajator. În cazul în care agentul de muncă temporară nu își îndeplinește această obligație în termen de 15 zile de la data la care creanța devine exigibilă salariatul temporar are dreptul de a cere executarea acesteia de la utilizator, care are obligația de a o satisface, cu posibilitatea de a se regresa împotriva agentului de muncă temporară, pentru sumele plătite. Acesta este unul din cazurile de subrogaţie legală, operând transmiterea drepturilor de creanţă privind plata salariului şi cele privind plata contribuţiilor legale şi a impozitelor, cu toate garanţiile şi accesoriile sale, către utilizator care le-a plătit în locul agentului de muncă temporară[9].

         Potrivit dispozițiilor art.10 din Codul Muncii contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu. Acesta este baza principiului pe care se bazează alin.(2) al art.95 Codul Muncii al negocierii salariului separat pentru fiecare misiune, la momentul încheierii contractului de muncă temporară sau a actului adițional la acesta.

Un aspect important al contractului de muncă temporară este modalitatea de plată a remunerației, prin acest contract trebuie precizat cui revine obligația de plată. Această obligație îi revine agentului de muncă temporară, având în vedere faptul că salariatul este angajatul său.

Între cele două părți se poate încheia un contract de muncă temporară pentru mai multe misiuni, a cărui durata nu poate depăși 36 de luni sau pe durată nedeterminată. Pentru fiecare nouă misiune se încheie un contract de muncă temporară – apreciez că în acest caz este un act adițional la contractul de muncă temporară încheiat pe o durata de până la 36 luni sau a celui pe perioadă nedeterminată – care va cuprinde elementele de identificare ale misiunii: condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi cuantumul şi modalităţile remuneraţiei  salariatului temporar. Având în vedere faptul că prin lege nu a fost prevăzută – ca în cazul contractului individual de muncă pe perioadă determinată – limitarea încheierii unui număr de contracte de muncă temporare succesive între aceleaşi părţi, rezultă că un salariat temporar poate presta muncă temporară în baza unor contracte de muncă temporară succesive la dispoziţia aceluiaşi utilizator.

         Utilizatorul are dreptul să încheie cu salariatul temporar un contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată după încetarea misiunii deoarece până la acel moment contractul individual de muncă poate fi încheiat cu acordul expres al agentului de muncă temporară. În acest ultim caz contractul individual de muncă temporară încetează prin acordul ambelor părţi, iar contractul de punere la dispoziţie încetează prin rămânerea fără obiect. Consider că în această situaţie, agentul de muncă temporară poate solicita despăgubiri pentru încetarea anticipată a contractului de punere la dispoziţie. Legiuitorul în dorinţa de a proteja salariatul temporar stabileşte sancţionarea cu nulitatea absolută a oricărei clauze prin care se interzice angajarea de către utilizator a salariatului temporar după îndeplinirea misiunii.

Extinderea aplicării prevederilor regulamentelor interne și/sau a contractelor colective de muncă aplicabile în unitatea utilizatorului și pentru salariații temporari se bazează pe același principiu care stă la baza extinderii aplicării acestora în cazul salariaților detașați, și anume dreptul salariaților de a beneficia de prevederile care îi oferă un număr mai mare de beneficii.

Prin art.98 din Codul Muncii sunt transpuse dispozițiile art.6 alin.(4) din Directiva 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară conform căruia „fără a aduce atingere articolului 5 alineatul (1), lucrătorilor temporari li se acordă acces la structurile sau facilitățile colective din întreprinderea utilizatoare, în special la cantină, la spațiile pentru îngrijirea copiilor și la serviciile de  transport în condiții identice cu cele aplicate lucrătorilor angajați direct de întreprindere, cu excepția cazurilor în care diferența de tratament este justificată de motive obiective”.

Prin art.I pct.55 din Legea nr.40/2011 a fost abrogat art.98 alin.(3) din Codul Muncii potrivit căruia dacă utilizatorul continuă să beneficieze de munca salariatului temporar fără a încheia cu acesta un contract individual de muncă sau fără a prelungi contractul de punere la dispoziţie, se consideră că între acel salariat temporar şi utilizator a intervenit un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. În lipsa unei astfel de prevederi continuarea muncii în lipsa unui contract de muncă intră sub incidența prevederilor privind munca la negru.

Prin art. 88 din Codul Muncii se transpune prevederile art.6 alin.(2) din Directiva 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară potrivit cărora statele membre iau toate măsurile necesare pentru a se asigura că orice clauză care interzice sau poate împiedica încheierea unui contract de muncă sau stabilirea unui raport de muncă între întreprinderea utilizatoare și lucrătorul temporar, după încheierea misiunii acestuia, este nulă și neavenită sau poate fi declarată nulă și neavenită. Acest alineat nu aduce atingere dispozițiilor în temeiul cărora agenții de muncă temporară primesc o recompensă rezonabilă pentru serviciile aduse întreprinderilor utilizatoare prin punerea la dispoziție, recrutarea și formarea lucrătorilor temporari, dar aceasta se bazează pe relaționarea cu utilizatorul, pentru că în alt caz s-ar aduce atingere dispozițiilor art.101¹ din Codul Muncii privind interdicția de a solicita o taxă de la salariatul temporar pentru recrutarea sa de către utilizator.

Încetarea contractului de muncă temporară se poate realiza pe durata misiunii sau la sfârşitul acesteia. În primul caz contractul de muncă temporară încetează în condiţiile prevăzute de contractul de punere la dispoziție. Încetarea contractului de muncă temporară pe durata misiunii nu înlătură obligația de punere la dispoziția utilizatorului a unui salariat temporar care să îndeplinească munca pentru care s-a încheiat contractul de punere la dispoziție, deoarece în acesta nu se identifică persoana salariatului temporar ci calitățile sale profesionale.

Prin art.99 din Codul Muncii se creează o excepție prin care se extind prevederile legale de protecție a salariatului în cazul încetării contractului de muncă pentru motive care nu țin de persoana salariatului (inclusiv în caz de încetare de drept) pentru orice situație de concediere cu excepția celei disciplinare, și anume: în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condiţiile Codului de procedură penală; în cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat; în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat.

         În toate aceste situații salariatul temporar are dreptul la preaviz, are obligaţia de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii.

         În vederea transpunerii prevederile art.6 alin.(3) din 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară – conform căruia agenții de muncă temporară nu percep nici o taxă lucrătorilor temporari în schimbul demersurilor în vederea recrutării acestora de către întreprinderea utilizatoare sau pentru încheierea unui contract de muncă sau stabilirea unui raport de muncă cu o întreprindere utilizatoare după încheierea unei misiuni în cadrul întreprinderii respective – s-a adăugat art.100¹ din Codul muncii prin art.I pct.57 din Legea nr.40/201.

         Se poate aprecia că, prin toate aceste modificări, se aduce o flexibilitate a acestei forme de contract de muncă, crescând astfel apetitul pentru munca temporară, una din cele mai puțin utilizate forme de muncă din România având în vedere faptul că în prezent sunt 109 agenți muncă temporară autorizați iar în raportarea pentru anul 2010 a Inspecției Muncii[10] rezultă că la nivelul acestui an s-au încheiat doar 5.349 de astfel de contracte.

Filed under: Analize juridice | Tagged: agentul de munca temporara, Legea 40/2011, modificari Codul Muncii republicat | 4 Comments »